Comentários à 2º fase civil da OAB/FGV (XXI exame)

Prezados, olá.

Há diversos exames comento a prova da 2a fase da OAB.

Depois de uma péssima 2ª fase na última prova (clique aqui para ler o último comentário, do exame XX, que foi marcado por um grave erro), bem como de uma 1ª fase com elevado índice de aprovação, esperava-se uma prova mais tranquila, sem maiores surpresas – e, felizmente, foi o que ocorreu.

A peça foi novamente um recurso, desta vez uma apelação. Alguns pontos poderiam trazer dúvidas, considerando um enunciado não tão claro em alguns aspectos – mas nada comparado com o exame anterior.

Quanto às questões, embora o gabarito de uma delas pareça incongruente (questão 03 – vide comentários abaixo), de maneira geral nada muito complexo, apesar de alguns itens serem polêmicos e ainda abertos na doutrina. As respostas, em sua maioria, poderiam ser encontradas na lei seca. Além disso, houve mescla de temas de direito processual e material, o que já é comum nos exames da FGV. Desta vez, os temas foram (i) alimentos, (ii) fiança, (iii) competência e (iv) fraude contra credores.

Assim, podemos dizer que foi uma prova com um nível mediano. O aluno que bem se preparou tem boas chances de êxito.

Estes breves comentários são realizados com o auxilio dos Professores Denis Skorkowski, Caio Oliveira e Cintia Rodrigues, corretores da 2a fase do IEDI.

Confiram a seguir comentários mais específicos a respeito da peça e das questões e fique à vontade para usar o espaço disponível (e, caso ainda não tenha visto, acesse aqui a prova e padrão de respostas).

Esperamos que você tenha tido sucesso – e, caso contrário, siga firma nos estudos!

Cordialmente,

Luiz Dellore - @dellore

Denis Skorkowski - @denisskor

Caio Oliveira – @oliveiracaioces

Cintia Rodrigues – cintiamrodrigues@gmail.com

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Peça prática:

Quanto à peça, novamente uma APELAÇÃO.

Já havíamos alertado sobre a relevância do recurso. Desde o exame nº 106, a “apelação” foi o recurso mais pedido: 16 vezes, considerando esta última prova. E, levando em conta somente as provas elaboradas pela FGV, já é a terceira vez que a peça é pedida[1].

Quanto à matéria abordada (questões relacionadas ao direito do consumidor), nenhuma novidade; até porque o mesmo foi feito no recurso de apelação aplicado no exame XIX. Ou seja, uma peça bem usual e um tema que também costuma aparecer bastante.

Narrou-se uma situação de uma menina, que, em 2009, tinha 13 e cuja visão do olho direito foi perdida, após explosão de aparelho de televisão[2]. Somente 7 anos após o evento, a vítima propôs ação indenizatória (por danos morais e estéticos), indicando o defeito do produto.

O juiz, após a contestação, proferiu julgamento antecipado, pela improcedência, com base em dois fundamentos: (i) inexistência de relação de consumo; e (ii) prescrição.

O fim do enunciado fez bem ao afastar o recurso de agravo, para evitar dúvidas. Assim, é certo que a peça seria a apelação (NCPC, art. 1.009).

Cada um dos pontos da sentença do juiz deveria ser atacado.

A questão da relação de consumo seria um pouco mais complexa. Mas, com estudo prévio do CDC e análise da lei, o candidato chegaria à figura do consumidor por equiparação (CDC, art. 17).

A parte da prescrição possivelmente foi mais simples – é um tema bastante debatido em sala de aula. Não corre a prescrição contra absolutamente incapaz (CC, art. 198, I).

* Constou do gabarito que o candidato deveria pleitear o julgamento diretamente no Tribunal (teoria da causa madura – art. 1.013, § 4º), pois a prova já teria sido produzida. Da leitura do enunciado, percebe-se que isso é o afirmado pela parte, mas não se tem segurança de que de fato não haveria necessidade de qualquer prova adicional. Nesse ponto, o examinador pensou além do que consta no enunciado. Assim, nesse ponto, eventual é possível debater algo em recurso – para buscar a majoração da nota.

Quanto ao pedido, seria o caso de requerer, primeiro, o afastamento da prescrição (como matéria prejudicial à análise do mérito) Depois, a procedência dos pedidos, seja para (i) devolver os autos à origem para julgamento em 1º grau (isso não constou do gabarito - a respeito, vide comentário acima) ou (ii) desde logo julgar o mérito, com base no art. 1.013, § 4º, para julgar procedente o pedido e condenar o recorrido pelos danos causados (CDC, art. 12, “caput” e § 1º).

* Vale destacar que, nesse ponto, o gabarito inverteu a ordem dos pedidos (primeiro falou da responsabilização para, então, abordar a questão prescricional); pela lógica, tem-se o contrário. Ninguém poderá ser penalizado por qualquer das ordens.

* No mais, não houve menção ao fato de essa tese de prescrição ter sido levantada pelo réu. Assim, deveria ter-se alegado violação à vedação de decisões surpresa (art. 10)? O gabarito não a trouxe - mas quem a apontou não pode ser penalizado.

* Outra crítica é ao fato de o examinador ter apontado que peça teria de ser datada “no último dia do prazo recursal”. Contudo, “apenas” faltou indicar a data de publicação da sentença! Típica falta de atenção do examinador, o que de modo algum pode se justificar. Desse modo, não há como se saber a data – tanto é assim que o gabarito nada disse a respeito disso... Logo, nenhum ponto pode ser retirado por isso.

Enfim, apesar de ser uma peça relativamente fácil de ser identificada, o enunciado trouxe alguns pontos de dúvida (indicados acima com o asterisco). No mais, o candidato deve ter apontado todos os aspectos típicos de uma apelação: endereçamento ao juiz da causa; deve ter-se dito que a peça teria duplo efeito (mas NÁO requerer seja recebida no duplo efeito, pois não há mais admissão pelo juiz); vista ao recorrido; remessa dos autos ao Tribunal de Justiça; preparo etc.

Em síntese, exame melhor que o anterior – mas com as ressalvas acima expostas. Quando conseguimos comentar uma prova sem qualquer asterisco?!

Questão 1

O enunciado descreve a necessidade de Ana, neta, receber alimentos dos avós diante da situação financeira difícil dos seus pais. Os avós não querem ajudar os pais de Ana, não por questões financeiras, mas por aborrecimentos familiares.

O primeiro item da questão requer o conhecimento do examinando referente aos alimentos suplementares (obrigação dos avos em pagar alimentos – obrigação avoenga), vez que a obrigação alimentar é dos pais, e os avós irão complementar as necessidades financeiras da menor. Assim, o examinando deveria indicar o artigo 1.698 do Código Civil. Esse ponto não trazia maiores dúvidas.

* Quanto ao fato de existir solidariedade, há discussão doutrinária. Mas não há previsão legal expressa nesse sentido – e o gabarito saiu por aí, com base no art. 264 do Código Civil. Não nos parece uma pergunta adequada.

* Mas ainda menos adequada é a pergunta seguinte, se haveria necessidade de litisconsórcio (o que também é debatido na doutrina). Mas, em linha com a ausência de solidariedade, o litisconsórcio seria facultativo.

Questão 2

Não é raro a Banca questionar sobre fiança, e nesse exame, não surpreendeu com esta questão - e trouxe aspectos de direito material e processual. Ainda que não sejam perguntas simples, com pesquisa da legislação se chegaria à resposta de todas elas (diferentemente da questão anterior).

Diante de uma fiança em contrato de locação, o locador executou a fiadora e o locatário (algo bastante usual no cotidiano forense).

No item a, a pergunta era se a executada poderia pleitear que os bens do devedor fossem penhorados primeiro. A resposta, fundada na lei, era negativa, vez que renunciou ao benefício de ordem (CC, art. 828, I e CPC/15, art. 794, § 3º).

No item b, a pergunta era quanto ao prazo. Necessário atentar-se aos dados trazidos no enunciado das juntadas dos comprovantes de citação dos réus, que inclusive informou em dias úteis a diferença das juntadas. Sendo assim, o examinando deveria atentar-se para (i) não aplicação do prazo em dobro e (ii) o prazo ser contado a partir de cada uma das juntadas (CPC/15, art. 915, § 1º). Com isto, o prazo para Miguel apresentar os embargos escoou antes da juntada do comprovante de citação de Joana, logo, antes mesmo de iniciar a contagem do prazo dela para embargos.

A resposta ao item c passava pela resposta do item b, pois envolvia contagem de prazo (assim, possivelmente, quem errou a b também errou c). Nos embargos, considerando expressa previsão legal, não há prazo em dobro com advogados distintos (CPC/15, art. 915, § 3º).

Questão 3

O problema apresentado narra contrato entre empresas, com foro de eleição em São Paulo. Posteriormente, o negocio jurídico teria sido rompido e uma das empresas ingressou com ação de obrigação de fazer perante em local diverso do estipulado no contrato, afirmando que a cláusula de eleição seria nula, pois o contrato firmado seria de adesão.

No item a indagou-se se a cláusula de eleição de foro seria válida. O examinando deveria responder que a cláusula de eleição de foro é válida. Isto porque não se trata de relação de consumo, de modo que não aplicável a proteção de foro do CDC

* Porém, a banca foi além no gabarito e, embora não tenha havido pergunta a respeito da declaração de nulidade da cláusula, a sugestão de respostou enveredou por essa linha, ao afirmar que a cláusula não seria nula. Não se trata de afirmação errada, mas pelo enunciado, não parece ser possível extrair isso. A verificar como virão as correções, mas esse é um ponto que pode ser objeto de discussão em eventual recurso.

No item b, questiona-se a respeito da possibilidade do juízo de Porto Alegre reconhecer de ofício a sua incompetência. Conforme prevê o art. 54, § 1º e art. 65 do NCPC, trata-se de incompetência relativa e, por tal motivo, não pode ser declinada de oficio pelo magistrado, devendo ser arguida em preliminar de contestação na forma do que dispõe o art. 337, II do NCPC.

Questão 4

A questão aborda um tema recorrente na segunda fase da OAB em Civil: fraude contra credores e como impugná-la.

O enunciado aponta a existência de mútuo, não pagamento e doação de bens pelo devedor, antes do ajuizamento da execução.

No item a indagou-se se havia algum vicio na doação realizada pelo devedor. Assim, o examinando deveria responder que há fraude contra credores, conforme dispõem os artigos 158 e 159 do CC.

No item b, questiona-se qual instrumento processual cabível para que os bens doados possam ser expropriados. Aqui a famosa “ação pauliana” (CC, art. 161), pelo procedimento comum, seria a resposta.

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[1] A primeira vez foi no Exame 140, quando a FGV passou a ser a organizadora. E a segunda foi há três exames, no Unificado XIX.

[2] Novamente, o examinador problematizou em torno de aparelho televisivo, assim como havia sido feito no Unificado XIX. Faltou criatividade:-)