Comentários à 2a fase da OAB/Fgv – Civil (XIX exame)

Prezados, olá.

Há diversos exames comento a prova da 2a fase da OAB (leia aqui o último comentário).

Estes breves comentários são realizados com o auxilio dos Professores Denis Skorkowski e Cintia Rodrigues, corretores da 2a fase do IEDI.

Vamos lá!

A banca, como já havíamos alertado, gosta de variar e e imprevisível!

Nos últimos exames, tivemos peças diferentes e com temas absolutamente diversificados. A ordem foi a seguinte: dois recursos – AI e REsp; uma peça defensiva – Contestação; e duas iniciais – Ação de Consignação em Pagamento e Embargos de terceiro.

Agora, foi a vez da APELAÇÃO.

Já havíamos alertado sobre a relevância do recurso. Desde o exame nº 106, a “Apelação” foi o recurso que mais apareceu: quinze vezes, considerando-se esta última prova. E, levando em conta somente as provas elaboradas pela FGV, já é a segunda vez que a peça é pedida[1].

Quanto à matéria abordada (questões relacionadas ao direito do consumidor), nenhuma novidade.

O tema é também muito corriqueiro e está incluído entre os assuntos mais pedidos nas provas de Civil, como costumamos alertar. Assim, nada muito complexo.

Nas questões, apenas uma delas exigia o conhecimento de jurisprudência sumulada, mas a resposta também poderia ser retirada com base na interpretação da lei, conforme comentário abaixo.

De resto, matérias que costumam aparecer nos exames aplicados pela FGV - como por exemplo: (i) embargos à execução (ii) ausência – e que também são abordadas nos nossos simulados do IEDI.

Enfim, sem “pegadinha”. E, novamente, no próprio dia da prova, a banca divulgou o gabarito – o que é excelente para evitar “especulação” (veja aqui o padrão de respostas, caso ainda não tenha visto).

Confiram a seguir comentários específicos a respeito da peça e das questões e, caso tenha dúvidas ou comentários (ou se apenas quiser dizer como foi na prova), fique à vontade para usar o espaço disponível.

Cordialmente!

Luiz Dellore - @dellore

Denis Skorkowski - @denisskor

Cintia Martins Rodrigues – cintiamrodrigues@gmail.com

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Peça prática:

Narrou-se uma situação em que Antônio Augusto adquiriu uma televisão, que, depois de funcionar perfeitamente por trinta dias, apresentou superaquecimento que levou à explosão da fonte de energia do equipamento, provocando danos irreparáveis a todos os aparelhos eletrônicos que estavam conectados ao televisor.

O consumidor apresentou reclamação no mês seguinte, tanto ao fabricante, quanto ao comerciante, que permaneceram inertes.

Assim, foi apresentada ação judicial, requerendo: (i) a substituição do televisor por outro do mesmo modelo ou superior, em perfeito estado; (ii) indenização de aproximadamente trinta e cinco mil reais, correspondente ao valor dos demais aparelhos danificados; e (iii) indenização por danos morais, em virtude de a situação não ter sido solucionada em tempo razoável, motivo pelo qual a família ficou, durante algum tempo, sem usar a TV.

O juiz acolheu preliminar de ilegitimidade passiva em relação à loja, bem como reconheceu a decadência em relação ao fabricante.

A opção pela APELAÇÃO era certa.

Isso porque o enunciado não deixou dúvidas sobre a natureza da decisão: de sentença (o próprio enunciado utilizou-se dessa expressão).

Além disso, foi informado que a “sentença” não transitou em julgado e que o candidato deveria elaborar peça processual, “excluindo-se a hipótese de embargos de declaração”.

Ou seja, sem maiores dúvidas quanto à interposição de apelação, no caso. E vale destacar que interessante a exclusão dos embargos, para que não houvesse qualquer dúvida.

Quanto aos fundamentos jurídicos, a ideia era impugnar cada um dos capítulos da sentença, na seguinte forma: (i) quanto à ilegitimidade, deve-se sustentar a solidariedade entre o varejista e o fabricante - art. 18 do CDC; e (ii) quanto à decadência, deve-se apontar que houve reclamação oportuna do consumidor, na forma do art. 26, § 2º, inciso I, do CDC, sendo certo que, no tocante aos demais pedidos – danos morais e materiais – trata-se de responsabilidade civil por fato do produto, de modo que a pretensão submete-se ao prazo prescricional de cinco anos, conforme se extrai dos artigos 12 e 27 do CDC.

Como dito, uma peça relativamente fácil de ser identificada. Entretanto, possui vários detalhes que deverão ser lembrados. Por exemplo: a apelação deve ser dirigida ao próprio juiz da causa; na peça de interposição, deve-se pleitear o recebimento do recurso no duplo efeito, a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça e a intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões; e é preciso também requerer o recolhimento do preparo.

No caso, não era necessário demonstrar a tempestividade, já que o enunciado não trouxe datas, mas apenas mencionou que ainda não houve trânsito em julgado.

No curso IEDI, aplicamos uma Apelação no 3º simulado e, na semana da prova, divulgamos um texto com os principais erros dos alunos a respeito, trazendo dicas importantíssimas.

Assim, estamos certos de que nossos alunos estavam bem preparados para a elaboração desta peça!

Questão 1

O enunciado da primeira questão narra a oferta de um veículo enviada através de mensagem pelo celular, e após 2 dias o bem havia sido vendido.

Trata-se de uma forma atualmente comum de negociação, e com isso verifica-se a intenção da banca de aproximar o candidato do que acontece no cotidiano.

No primeiro item, deseja que o examinando identifique se por estarem em locais distintos a proposta deu-se entre presentes ou ausentes. Levando em conta a instantaneidade da mensagem, considera que a proposta foi entre presentes. Ademais, o artigo 428 do Código Civil dispõe que a pessoa que contrata por telefone é considerada presente. Mas de acordo com o gabarito não havia a necessidade da fundamentação, mas quem a fez por certo não será descontado por isso - desde que indicado o dispositivo correto.

O segundo item do problema trata da hipótese de alteração por parte de Maria ao que fora proposto por João. Nesse caso há a necessidade do examinando vislumbrar que se enquadra em uma contraproposta, conforme disposição do artigo 431 do Código Civil. Não necessitando de maiores explanações.

Questão 2

O enunciado relata a inadimplência de um casal que se na iminência de perder o único bem imóvel perante uma execução com penhora do bem.

O primeiro item da questão versa sobre a defesa do réu e seu respectivo prazo no processo de execução. A banca não ousou muito nas questões, e com isso, o examinando conseguiria identificar em um dispositivo a resposta completa, que se trata do oferecimento de embargos à execução, dentro do prazo de 15 dias a partir da juntada do mandado de citação aos autos, conforme disposição do artigo 738 do Código de Processo Civil.

O segundo item indaga quanto à defesa do bem para que a penhora não recaia sobre ele. Nessa hipótese, o candidato deveria identificar o imóvel como bem de família legal, instituído pela Lei nº 8.009/90 em seu artigo 1º, e a Súmula 486 do STJ. Importante o examinando explicar que se aplica a impenhorabilidade do bem de família, principalmente pelo fato de ser do imóvel a proveniência de renda para o sustento da família, não sendo obrigatório que residissem no imóvel, desde que dele provenha a subsistência da entidade familiar.

Talvez houvesse desconhecimento quanto à súmula ou dificuldade em encontrá-la. Porém, com um Código que tenha boas remissões (como a da Editora Foco), nos artigos que tratam da impenhorabilidade, haveria a menção à súmula - de modo que o candidato chegaria a esse enunciado sem maior estresse.

Questão 3

O enunciado expõe a hipótese de um contrato firmado com cláusula de sigilo, a qual foi descumprida no decorrer da avença. Diante disto, uma das partes quer resilir o contrato com a devida indenização. A parte que descumpriu o pactuado apresentou sua defesa. A banca examinadora quer a avaliação do examinando sobre o descumprimento, e a possibilidade de julgamento antecipado da lide.

O primeiro item da questão versa sobre a alegação na defesa da ré, quanto à subcontratação por força maior. Deve-se aqui identificar que a pergunta traz dois questionamentos:

(i) quanto à disposição legal do Código Civil, no capítulo que trata da prestação de serviços; sendo que o caso se encaixa na previsão do art. 605, que não permite à contratada subcontratar outrem para a prestação do serviço que deveria efetuar pessoalmente;

(ii) quanto à responsabilidade assumida na assinatura do contrato, não cabendo, portanto, a força maior como defesa para a quebra da cláusula contratual de sigilo, que se encontrava expressa no contrato firmado.

O segundo item indaga quanto ao julgamento antecipado da lide, vez que não havia prova a ser produzida, e na contestação a Ré admitiu a subcontratação, e consequentemente o descumprimento do sigilo pactuado.

Deveria o examinando afirmar ser possível esse julgamento, com base no art. 330, I do CPC/1973, especificando a desnecessidade de dilação probatória e o reconhecimento da ré do descumprimento da cláusula.

Questão 4

O enunciado relata o desaparecimento de uma pessoa, sem nenhuma prova que possa levar à presunção de morte. A questão requer a identificação do procedimento que poderá ser adotado essa situação.

O primeiro item da questão exige do candidato a identificação de que a hipótese não se enquadra nas disposições do artigo 7º do Código Civil. Desta forma, para que haja a declaração de morte presumida, deverá ser decretada a ausência do desaparecido, vez que, o simples desaparecimento não possui previsão legal para a decretação direta da morte presumida da pessoa.

O segundo item indaga quem pode e em qual prazo requerer a sucessão definitiva dos bens do desaparecido. O candidato deveria identificar as pessoas legitimadas para requerer a abertura da sucessão provisória, para posterior abertura de sucessão definitiva. Com base no CPC, art. 1.163, § 1º, caberia a Júlia (esposa) ou Marcos (herdeiro legítimo), requerer a abertura da sucessão provisória. E o prazo para abertura da sucessão definitiva é de 10 anos após o trânsito em julgado da sentença da abertura da sucessão provisória, fundamentando com os artigos 37 do Código Civil e 1.167 do Código de Processo Civil.

A pergunta não se refere a algo comum no cotidiano forense como consumidor ou locação, mas com base na consulta ao CC e CPC, seria possível ao candidato chegar à resposta.

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[1] A primeira vez foi no Exame 140, quando a FGV passou a ser a organizadora.