Comentários à 2º fase da OAB/Fgv – civil (XVIII exame)

Prezados, olá.

Há diversos exames realizo comentários à prova da 2a fase da OAB[1].

Estes breves comentários são realizados com o auxilio dos Professores Denis Skorkowski, Caio Oliveira e Cintia Rodrigues, corretores da 2a fase do IEDI.

Vamos lá!

A prova do último domingo foi razoável, com equilíbrio entre direito processual e material.

A banca voltou forte a pedir INICIAIS. Depois de Agravo de Instrumento, Recurso Especial e Contestação, tivemos uma Ação de Consignação em Pagamento no último exame (XVII) e, agora, outra inicial.

Mais precisamente, EMBARGOS DE TERCEIRO.

Já havíamos alertado sobre a relevância do tema[2]. Desde o exame nº 106, a matéria foi pedida 03 (três) vezes em forma de peça, isso sem falar no Unificado X, em que a FGV também exigiu dos candidatos a elaboração dos Embargos de Terceiro[3].

Nada muito complexo!

O enunciado sugeria a identificação da peça e a sua estruturação podia ser facilmente encontrada na lei. Por isso, acreditamos que os examinandos não tiveram muita dificuldade. O tema foi debatido nas aulas do IEDI, ao se falar de execução, embargos à execução e embargos de terceiro.

Quanto às questões, sem maiores problemas.

Nenhuma exigência específica sobre doutrina e jurisprudência – o que é bom, por não exigir que o candidato decore isso, já que não tem acesso a esse material. E matérias que costumam aparecer nos exames aplicados pela FGV - como por exemplo: (i) sucessões em geral e (ii) invalidades do negócio jurídico, também abordadas nos nossos simulados do IEDI – voltaram a aparecer.

Porém, pedir a figura de avulsão parece ser algo com pouca incidência no país (claro que isso pode acontecer, mas é infinitamente menos frequente que uma séria de outros pontos que poderiam ter sido perguntados). Mas, com o Código Civil e conhecimento do tema, seria possível achar a resposta.

A peça foi um pouco mais focada em direito processual, mas com algum aspecto de direito material. Todas as questões trataram de direito material e algum aspecto processual (em menor grau na 1ª questão). Um bom equilíbrio.

Enfim, prova sem “pegadinha”. E, novamente, no que parece já ser a regra, no próprio dia da prova, a banca divulgou o gabarito – o que é excelente para evitar “especulação” (veja aqui o padrão de respostas, caso ainda não tenha visto).

Confiram a seguir comentários específicos a respeito da peça e das questões e, caso tenha dúvidas ou comentários (ou se apenas quiser dizer como foi na prova), fique à vontade para usar o espaço disponível.

Cordialmente

Luiz Dellore - @dellore

Denis Skorkowski - @denisskor

Caio Oliveira – @oliveiracaioces

Cintia Rodrigues – cintiamrodrigues@gmail.com

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Peça prática:

Narrou-se uma situação em que o Fernando (casado com Lara, no regime de comunhão parcial de bens), na qualidade de fiador de Luciano, passou a ser executado diante da inadimplência deste último em relação a um contrato de compra e venda.

A execução de título extrajudicial prosseguiu, com a constrição do único apartamento no qual Fernando e Lara residem, com o detalhe de que referido bem foi adquirido exclusivamente por Lara, antes do casamento.

O enunciado exigia que o candidato elaborasse a peça processual adequada em favor de Lara.

A opção pelos Embargos de Terceiro era bastante clara, nos termos do Art. 1.046, §§ 1º e 3º, do CPC.

Principais fundamentos jurídicos: (i) não há comunicação dos bens anteriores à união matrimonial diante do regime de comunhão parcial de bens – art. 1.658 do CC; e (ii) ausência de anuência de Lara em relação à fiança prestada por seu marido – art. 1.647, III.

Detalhes relevantes: (i) distribuição por dependência onde tramita a execução – art. 1.049 do CPC; (ii) pedido liminar para sustar a execução – art. 1.051 do CPC; (iii) inclusão somente do exequente no polo passivo da demanda; e (iv) pedido para suspender o processo no que diz respeito à constrição, determinando-se a desconstituição da penhora efetivada.

Também deve existir a menção a juntada de procuração, produção de provas, ônus da sucumbência, intimação da parte contrária para apresentar resposta, valor da causa – ou seja, aspectos típicos relativos a uma petição inicial.

Questão 1

O enunciado da primeira questão narra a compra de um televisor usado que, após dois meses de uso, apresenta problemas, ainda, informa que o vendedor possuía ciência da existência do problema, mas omitiu-se quando ao fato.

Trata-se de um típico caso de vício redibitório, conforme disposto no art. 441 do Código Civil. Importante destacar que NÃO se trata de relação de consumo, pois o vendedor não se enquadra na situação de fornecedor, prevista no CDC (foi apenas uma venda entre amigos).

No primeiro item, indaga-se quais são as medidas cabíveis para a solução do caso e qual pretensão poderia ser deduzida pelo comprador. Por trata-se de vício redibitório (art. 441 do Código Civil), o adquirente poderá: (i) rejeitar a coisa, buscando o fim do contrato (a “ação de rescisão” do contrato); (ii) pedir o abatimento do preço (a chamada “ação quanti minoris”), conforme prevê o art. 442 do Código Civil.

A OAB colocou no gabarito esses nomes. CONTUDO, como o “nome da ação” é irrelevante para a ciência processual, se o candidato EXPLICOU corretamente, mas não deu o nome colocado no gabarito, isso NÃO deve importar em desconto de ponto (se houver desconto e for necessário, vale a pena recorrer).

No mais, prossegue o gabarito destacando que, como o alienante conhecia o vício, mas omitiu a informação do adquirente, no caso de restituição do valor pago, poderá ser pleiteado o pagamento de perdas e danos, conforme dispõe o art. 443 do Código Civil.

O segundo item do problema trata da hipótese de alegação de decadência, por parte do vendedor, em contestação, sob o argumento de que teria passado o prazo de 30 (trinta dias) previsto no CC. A resposta deveria apontar que o argumento não se sustenta, pois o comprador tem o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contatos a partir do descobrimento do vício, para ajuizar a ação cabível (CC, art. 445, 1).

Questão 2

O enunciado relata a ocorrência de avulsão, figura prevista no art. 1.251 do Código Civil, que ocorre quando “por força natural violenta, uma porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro”. O problema também relata que o filho do Juiz que preside o caso requereu a juntada de substabelecimento sem reservas para figurar como advogado na demanda.

O primeiro item da questão versa sobre a existência de impedimento do juiz em proferir sentença. A resposta está claramente no art. 134, p. U. Do CPC. Nesse caso, é vedado que o advogado ingresse no processo para criar o impedimento do juiz.

O segundo item indaga a respeito do que vai ocorrer com as terras acrescidas pela avulsão. É possível que Ana continue com as terras, em regra mediante pagamento de indenização ao proprietário. Ocorre que o problema relata que já se passou mais de um ano (1 ano e oito meses) do ocorrido, motivo pelo qual não há necessidade de indenização, pois o art. 1.251 dispõe expressamente que não é necessária indenização se no prazo de um ano ninguém houver reclamado. Reitera-se aqui a crítica relativa a pedir um tema que possivelmente não será da realidade de 90% dos candidatos (os 4 professores que comentam esta prova, por exemplo, nunca atuaram em processo de avulsão ou aluvião...).

Questão 3

O enunciado abordou o tema de sucessões, mais precisamente, a possibilidade de revogação de um testamento público por um testamento cerrado, bem como a possibilidade de alguém dispor de seu patrimônio quando não possuir herdeiros necessários (art. 1.845 e 1.850 do Código Civil).

Na primeira parte da questão, o candidato deveria identificar que Suzana poderia dispor de todo seu patrimônio, por não possuir herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge - art. 1.845 do CC). Assim, poderia excluir os colaterais (irmã e sobrinho), por meio de testamento (artigo 1.850 do CC).

Na segunda parte, o candidato deveria esclarecer que as formas testamentárias não se sobrepõem (não há uma mais relevante ou superior às outras). Sendo assim, a elaboração de um novo testamento, mesmo que de forma diversa do inicial, revogará o testamento anterior. Ressalte-se que para ocorrer a revogação do testamento público, terá o testamento cerrado que cumprir todos os requisitos legais, conforme art. 1.969 do CC.

Na terceira parte, o examinando deveria identificar que, tendo em vista a revogação do testamento público, a sucessão se dará pela ordem da vocação hereditária estabelecida pelo artigo 1.829, inciso IV, do Código Civil, ou seja, Clara será a herdeira do patrimônio deixado por Suzana.

Questão 4

O enunciado relata uma tentativa de esvaziamento patrimonial, e diante dos débitos que possui João, é evidente a fraude contra seus credores, tendo em vista que, com a efetivação da doação, o patrimônio que lhe restaria não seria suficiente para adimplir com suas obrigações. Assim, defeito do negócio jurídico (CC, arts. 158 e 159).

Na primeira parte da questão, o candidato deveria identificar a possibilidade de anulação da doação pois realizada em detrimento dos credores de João, que para ajuizamento da demanda teriam que comprovar serem credores quirografários e a insuficiência do patrimônio restante para pagamento de sua dívida. Desta forma, o Banco Lucro S/A, não possui legitimidade para propositura de tal demanda, vez que, possui garantia capaz de satisfazer as obrigações do devedor. A fraude contra credores encontra-se regulada pelos artigos 158 e 159 do Código Civil, e ainda dispõe o artigo 165 do mesmo diploma, sobre o retorno do acervo de bens ao patrimônio do devedor de forma suficiente para adimplemento das dívidas de João. A ação destinada a isso é comumente chamada de “ação pauliana” (mas, tal qual exposto na questão 1, não se pode descontar ponto se não se colocar o nome – mas, como esta ação é muito conhecida por esse nome, não é de se duvidar que haja indevido desconto de ponto, mais até que na questão 1).

Na segunda parte, o examinando precisava esclarecer quanto ao litisconsórcio passivo necessário de João e a Fundação “Pintando o Sete” na “ação pauliana”, vez que a decisão deverá ser uniforme para os requeridos, conforme artigos 47 e 472 do CPC. E não há como somente acionar quem compra ou quem vende o imóvel – mas ambos.

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[1] Veja aqui o comentário à última prova: http://dellore.jusbrasil.com.br/artigos/232760824/comentariosa2-fase-da-oab-fgv-civil-xvii-exame

[2] Confira: http://dellore.jusbrasil.com.br/artigos/121934622/o-que-ja-caiu-na-oab-2a-fase-civiloque-mudou-qua...

[3] Veja os comentários que fizemos à época: http://dellore.jusbrasil.com.br/artigos/121934554/comentariosa2a-fase-civil-doxexame-oab